1. INTRODUCCIÓN
⌅Estamos acostumbrados a que la estructura de una sentencia sea al modo de una deducción: de unas premisas, fácticas y normativas, se deduce, coherentemente, una conclusión-fallo-sanción. ¿Y si nos encontráramos con la estructura inversa? Una sentencia principiada por la sanción. Esto fue común durante los largos años de depuración judicial que realizó la dictadura franquista, a cargo del juez jefe de instructores Romualdo Hernández Serrano (Fernández-Crehuet López, 2011, pp. 149-155Fernández-Crehuet López, F. (2011). Jueces bajo el franquismo. Granada: Comares.).
José López Tamayo González fue ejecutado en la tapia del cementerio municipal de Olvera el primero de septiembre de 1936 y arrojado a una fosa común. Había sido juez de esta localidad, «de un carácter excesivamente retraído, con tendencias extremistas de lo que alardeaba», podemos leer en el expediente de depuración judicial al que fue sometido con el objeto de apartarlo de la carrera judicial por su falta de adhesión al golpe de Estado (Fernández-Crehuet López, 2011, pp. 19-24Fernández-Crehuet López, F. (2011). Jueces bajo el franquismo. Granada: Comares.). El 1 de septiembre fue fusilado, pero el proceso judicial para depurarlo siguió abierto a pesar de conocerse su fallecimiento. No importaba el sujeto, sino el proceso. Este era el protagonista.
El doble proceso, uno que lo dirige hacia una fosa común y otro que lo aparta de la carrera judicial, muestra el misterio. El proceso de depuración al que fue sometido José López Tamayo lo mantenía vivo, a pesar de que su cuerpo, inerte, se encontraba sepultado bajo otros cuerpos en una fosa común. El proceso de depuración fue un momento eterno donde el cuerpo pudo estar muerto y sobrevivir al mismo tiempo, en ese mismo tiempo del proceso, en ese proceso que no conduce a la muerte, como el primero, sino al mantenimiento de, o, mejor, en, la vida, una vida ciertamente sui generis, una vida procesal.
En 1949, en las páginas de la Rivista di diritto processuale, Salvatore Satta reflexiona sobre il mistero del processo1Se cita por la reedición de 1994.. El misterio del proceso, el misterio de la vida: «el principio nulla poena sine judicio parece invertirse: si el juicio es necesario para la pena, la pena parece necesaria para el juicio: nullum judicium sine poena. En efecto, se podría decir que toda la pena está en el juicio, que la acción de castigar -la cárcel, el verdugo- solo interesa en la medida en que es, por así decirlo, una continuación del juicio [...]. El juicio es una pena, es la única pena verdadera» (Satta, 1994, pp. 26-27Satta, S. (1994). Il mistero del processo. Milano: Adelphi.). Es por ello que, como nos enseña Kafka en Der Prozess, no es posible una sentencia de absolución pues se trataría de la confesión de un error procesal (Kafka, 2008, pp. 158-167Kafka, F. (2008). El proceso. Madrid: Alianza.). De ahí que, como sostiene Satta, «todos son íntimamente inocentes: y el verdadero inocente no es el que es absuelto, sino el que pasa por la vida sin ser juzgado» (Satta, 1994, p. 27Satta, S. (1994). Il mistero del processo. Milano: Adelphi.).
Sin juicio, no hay pena. Si se quiere ser justo es porque se reconoce en el juicio, en el mismo proceso, un momento eterno. Se trata de una cuestión compleja: al igual que la persona atea no puede negar la existencia de Dios sin, a un tiempo, afirmarlo (Satta, 1994, p. 28Satta, S. (1994). Il mistero del processo. Milano: Adelphi.). Por eso el proceso no tiene por finalidad la ley, la justicia o la verdad, pues la sentencia tiene fuerza a pesar de ser injusta, incluso en términos de posibilidad de injusticia. El único propósito del proceso es el juicio, la res iudicata que sustituye a la verdad y a la justicia (Satta, 1994, p. 24Satta, S. (1994). Il mistero del processo. Milano: Adelphi.). Mas el juicio no es un fin externo al proceso, sino que coincide con su desenvolvimiento, esto es, en palabras de Agamben, «un acto sin fin» (Agamben, 2014, p 73Agamben, G. (2014). Pilato e Gesú. Ed. Nottetempo, 2ª ed.). He aquí el misterio del proceso y el misterio de la vida. Porque el juicio es contrario a la vida. Esta es acción y voluntad, y cuando la vida llega a su fin, cuando la acción está concluida, «vendrá Uno, no para castigar, no para premiar, sino para juzgar» (Satta, 1994, p. 25Satta, S. (1994). Il mistero del processo. Milano: Adelphi.). Es por ello que José López Tamayo continuara siendo juzgado en el proceso de depuración. Su vida, sus actos y voluntad, habían concluido en la ejecución ante la tapia del cementerio municipal, pero se mantenía procesalmente, suspendida en el tiempo del proceso de depuración, eternamente juzgada. Su vida, con la muerte, era una vida endeudada, pero sin posibilidad física de resarcimiento.
El ejemplo con el que introducimos este texto no es una excepción de un régimen totalitario. Se trata de la normalidad del derecho, de su racionalidad marcadamente inmunitaria, que nos sitúa ante la complejidad de su relación con la vida. Por decirlo con otras palabras, este ejemplo nos sitúa ante cómo funciona la lógica jurídica que captura la vida. Lo cierto es que la filosofía del derecho tiene ciertas resistencias a pensar la norma en (no sobre ni a partir) la vida. Si bien no es solo un problema de la filosofía del derecho. El concepto vida devino un problema teórico a partir del siglo XVIII, especialmente desde la biología y la medicina con Xavier Bichat, pero siendo esta definida desde lo negativo: en oposición a la muerte (Ciccarelli, 2008, p. 23Ciccarelli, R. (2008). Immanenza. Filosofia, diritto e politica della vita dal XIX al XX secolo. Bologna: Il Mulino.). Pareciera que en la filosofía occidental no se ha logrado pensar un fondo indiferencial de la vida, sino que esta siempre ha estado jerarquizada y clasificada. Pensemos en De anima de Aristóteles.
Decía Walter Benjamin en Zur Kritik der Gewalt que «valdría la pena sin duda investigar el origen del dogma de que la vida es, sin más, sagrada. Tal vez, probablemente, sea reciente; el último extravío de la tradición occidental debilitada, buscando en lo impenetrable cosmológico al santo que perdió» (Benjamin, 2007, p. 205Benjamin, W. (2007). “Hacia la crítica de la violencia”. En Obras, Libro II, vol. 1. Madrid: Abada.). Debemos poner sobre la mesa el dogma de la sacralidad de la vida2Sobre la categoría vida, véase Tarizzo (2010) y Cesaroni (2020). Es interesante también el debate en torno al Manifiesto convivalista, editado en español por la Universidad de Granada al cuidado de Óscar Barroso Fernández en el año 2016. Una crítica en Valdecantos (2018).. El derecho ha iniciado su separación de la vida desde el momento en el que se establece el deber de dar nombre a las cosas, a partir de la calificación jurídica: pensemos en la separación entre quien es propietario de la obra y quien es propietario de la materia. Abstracción e incorporalidad. El alejamiento de la vida y del cuerpo hace que el derecho entre en un estado de constante melancolía, como dijera Benjamin hacia aquel soberano que sostenía en su mano el acontecer histórico como un cetro, pero también mostraba la melancolía como fragilidad constitutiva (Benjamin, 2012, pp. 52 y 139Benjamin, W. (2012). El origen del Trauerspiel alemán. Madrid: Abada.). Esto hace que el derecho se presente como garante de la vida, pero solo en los términos de su captura. ¿Es posible una resistencia de la vida a ser capturada por el derecho?
En las siguientes páginas quisiéramos detenernos en dos formas de pensar el derecho que provienen desde las coordenadas de la Italian Theory, señalando así que en esta podemos encontrar una singularidad jurídica en torno a la vida3 Esposito (2010 y 2015) señala que precisamente vida, historia y política componen el horizonte semántico de la Italian Theory (o Italian Thought) desde la idea de conflictividad para plantear una modernidad otra desde la parte maldita.. Lo haremos a través de una lectura genealógica de los paradigmas del derecho viviente y del derecho impersonal, dos categorías planteadas por el jurista Eligio Resta y por el filósofo Roberto Esposito, respectivamente, y que podemos situar en el primer tercio del siglo XX en el debate Ehlrich-Kelsen y en las reflexiones de Simone Weil. Se trata, en definitiva, de pensar (con) otra racionalidad jurídica a partir de dos paradigmas que podríamos incluirlos en una suerte de biopolítica afirmativa que nos permita salir de los contornos teológico-políticos del derecho moderno.
2. DERECHO IMPERSONAL
⌅2.1. Lo impersonal como salida a la teología política
⌅La destrucción de la noción de persona y la propuesta por un principio que nos articule más allá de las instituciones y el derecho es uno de los elementos que encontramos en Simone Weil. La filósofa francesa parte de una crítica al personalismo para plantear cómo lo sagrado del ser humano es todo aquello salvo su persona. No obstante, la noción de persona no ha dejado de influir y contaminar la moral, la política y, obviamente, el derecho. Es por ello que «la noción de derecho, lanzada al mundo en 1789, ha sido, por su insuficiencia interna, impotente a la hora de ejercer la función que se le había confiado» (Weil, 2019, p. 35Weil, S. (2019). La persona y lo sagrado. Madrid: Hermida.)4Más adelante señala: «Ese espíritu de regateo ya estaba implícito en la noción de derecho que las gentes de 1789 tuvieron la imprudencia de situar en el centro de la llamada que pretendían lanzar al rostro del mundo. Destruía por adelantado la virtud» (p. 58).. Y es aquí cuando Weil vincula derecho y fuerza, haciendo depender el primero de la segunda:
«La noción de derecho está vinculada a la de reparto, la de intercambio, la de cantidad. Tiene algo de comercial. Evoca ella misma el proceso, el alegato. El derecho no se sostiene más que a través de un tono de reivindicación; y cuando se adopta ese tono es porque la fuerza no está lejos, justo detrás, para confirmarlo, porque sin ella sería ridículo» (Weil, 2019, p. 58Weil, S. (2019). La persona y lo sagrado. Madrid: Hermida.).
Pensemos en Roma. Pensemos en cómo nos sentimos herederos del derecho romano, algo «singularmente escandaloso» (Weil, 2019, p. 61Weil, S. (2019). La persona y lo sagrado. Madrid: Hermida.), pues el derecho romano estaba articulado en torno a la idea de propiedad como derecho de uso y abuso, incluidos los propios seres humanos como cosas de las que usar y abusar. Por eso el derecho nada tiene que ver con el amor, como Antígona. Por eso lo sagrado no es el bien en sí, sino la expectativa que nos hagan un bien. La operación realizada en Roma fue separar el cuerpo y la persona, transformando la máscara del actor (persona) en el concepto jurídico fundamental, a saber: la personalidad jurídica como la capacidad de actuar en el derecho y de realizar actos jurídicos válidos. Por eso la persona no coincide con el cuerpo, sino con la capacidad de realizar una actuación válida (Agamben, 2019, pp. 19-20Agamben, G. (2019). “Más allá del derecho y de la persona”, en Weil, S., La persona y lo sagrado. Madrid: Hermida.). Lo que se traduce en que el ser humano, intrínsecamente vulnerable, siempre corre el riesgo de ser transformado en vida sin forma, en nuda vida, constreñida a ocuparse solo de su propia duración (Fulco, 2020, p. 11Fulco, R. (2020). Soggettività e potere. Ontologia della vulnerabilità in Simone Weil. Macerata: Quodlibet.). Weil nos sitúa ante el derecho:
La noción de derecho está vinculada a la de reparto, la de intercambio, la de cantidad. Tiene algo de comercial. Evoca ella misma el proceso, el alegato. El derecho no se sostiene más que a través de un tono de reivindicación; y cuando se adopta ese tono es porque la fuerza no está lejos, justo detrás, para confirmarlo, porque sin ella sería ridículo (Weil, 2019, p. 58Weil, S. (2019). La persona y lo sagrado. Madrid: Hermida.).
Weil ubica la noción de derecho en Roma y la enlaza con la Alemania nazi. Ambas comprendieron el carácter performativo del derecho capaz de transformar a seres humanos en cosas. La operación realizada por Weil es de bombardeo, disolviendo así la tradición jurídica. El derecho queda vinculado a la parte, no al todo: «el todo no necesita de derecho a lo sumo de justicia, como el individuo, porque derecho es división justa. Aquí la noción de ius entra en contradicción consigo misma, porque esa división solamente puede ser justa si las partes poseedoras de derecho también tienen igual fuerza. De otro modo, el resultado será necesariamente desigual, porque el más fuerte conquistará naturalmente un derecho mayor» (Esposito, 1999, p. 238Esposito, R. (1999). Categorie dell’impolitico. Bologna: Il Mulino, nueva ed.). De nuevo, la vinculación inexorable entre derecho y fuerza. El derecho necesita de la fuerza y la fuerza necesita de legitimación jurídica. Fuerza y mercado, violencia y propiedad marcan la cadena del nómos a través de dos entidades subjetivas, a saber, la colectividad parcial y la persona. Por decirlo con Roberto Esposito, «en última instancia, el derecho siempre es personal. Así como la persona es a su vez, en tanto tal, de derecho» (Esposito, 1999, p. 239Esposito, R. (1999). Categorie dell’impolitico. Bologna: Il Mulino, nueva ed.). Derecho y violencia, persona y propiedad quedan vinculadas. Y fue Weil quien denunció la relación intrínseca entre derecho y persona: «la noción de derecho arrastra tras de sí, de forma natural, por el hecho mismo de su mediocridad, la de persona, pues el derecho tiene que ver con las cosas personales» (Weil, 2019, p. 65Weil, S. (2019). La persona y lo sagrado. Madrid: Hermida.). De ahí que el derecho se distinga del mero hecho por medio de la protección de determinadas personas respecto de otras que no forman parte. La persona, por tanto, se configura como el cauce por el que el derecho se ha constituido por medio del poder de separación y subordinación (Esposito, 2007, p. 124Esposito, R. (2007). Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale. Torino: Einaudi.).
Por eso Weil señalará que la persona no puede estar ligada a lo sagrado, sino lo impersonal (Gaeta, 2018, pp. 241-249Gaeta, G. (2018). Leggere Simone Weil. Macerata: Quodlibet.; Lisciani-Petrini, 2012, pp. 39-50Lisciani-Petrini, E. (2012). “Verso il soggetto impersonale”. Filosofia Politica, 1, pp. 39-50.): «lo que es sagrado, mucho más allá de la persona, es lo que en un ser humano es impersonal. Todo cuanto es impersonal en el ser humano es sagrado, y solo eso» (Weil, 2019, p. 43Weil, S. (2019). La persona y lo sagrado. Madrid: Hermida.). Lo impersonal sería aquella noción que Weil opone a la persona como categoría teológico-política, pero también aquello que en la persona «interrumpe el mecanismo inmunitario que introduce al yo en el círculo a la vez inclusivo y excluyente del nosotros» (Esposito, 2007, p. 125Esposito, R. (2007). Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale. Torino: Einaudi.). Es por ello que el derecho no quede vinculado a lo impersonal, sino la obligación. De ahí la necesidad de salir del dispositivo de la persona, de desactivarlo para pensar al ser humano en cuanto tal: «todos cuantos han penetrado en el territorio de lo impersonal encuentran allí una responsabilidad hacia todos los seres humanos. La de proteger en ellos no la persona, sino todo lo que la persona esconde en materia de frágiles posibilidades de transitar hacia lo impersonal» (Weil, 2019, pp. 50-51Weil, S. (2019). La persona y lo sagrado. Madrid: Hermida.). El cuerpo viviente es precisamente lo que reconstruye el vínculo interrumpido por la división entre persona y cosa (Esposito, 2014, p. 91Esposito, R. (2014). Le persone e le cose. Torino: Einaudi.). En cierto sentido, el núcleo del cuerpo reside en lo impersonal (Esposito, 2014, p. 79Esposito, R. (2014). Le persone e le cose. Torino: Einaudi.). Para poder desactivar el dispositivo de la persona hay que salir de la órbita del derecho, vinculado a la persona, y acudir a la justicia, espacio de lo impersonal. Por eso es necesaria la dislocación del puesto que ocupa la persona. Pero lo impersonal no abandona el paradigma de la persona, solo nos ubica en su borde o límite entre lo personal y lo animal para pensar formas no excluyentes. Lo que quedará tras la desactivación será una vida, la inmanencia de una vida.
Lo que busca Weil es romper el vínculo que liga derecho y propio para poder hacer posible un derecho común. ¿Cómo hacerlo posible? Este es el aporte eminentemente impolítico de Weil que la liga a la noción de justicia: «su rostro anónimo e impersonal, y sin embargo más soberana que cualquier otra soberanía» (Esposito, 1999, p. 243Esposito, R. (1999). Categorie dell’impolitico. Bologna: Il Mulino, nueva ed.). ¿Y en qué consiste el misterio de la justicia? En la espera: «ella es más fuerte que la fuerza, pero su fuerza consiste solamente en la espera de lo que es necesario. Justicia es espera. Espera y pensamiento» (Esposito, 1999, p. 243Esposito, R. (1999). Categorie dell’impolitico. Bologna: Il Mulino, nueva ed.).
2.2. Instituir una vida a través de lo impersonal
⌅Casi al final de su libro Istituzione, Roberto Esposito (2021)Esposito, R. (2021). Istituzione. Bologna: Il Mulino. dedica unas reflexiones al diritto impersonale justo antes de finalizar el capítulo con el epígrafe Istituire la vita. Entre ambos, el derecho impersonal y el instituir la vida, hay una estrecha relación. Al igual que la hay con autores como Ehrlich y Resta sobre los que se dedicarán algunas anotaciones más adelante. ¿Qué quiere decir un derecho impersonal y un instituir la vida? Hay que diferenciar aquí dos etapas en el pensamiento de Esposito: una primera estrechamente vinculada con el pensamiento de Deleuze y de Weil, en la que Esposito encontrará un callejón sin salida, y una segunda etapa en la trata de salir de dicho callejón.
Lo primero que planteará Esposito, en la línea de Simone Weil, es entender la persona como el dispositivo teológico-político por excelencia que a partir de la Segunda Guerra Mundial fue revalorizado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. La reducción del ser humano a simple cuerpo desnudo con el nazismo hizo necesaria la reificación de la persona. Los derechos humanos, de esta forma, solo pueden ser pensados a partir de la noción de persona, ya que los derechos fundamentales -como paso siguiente- estarán reservados a la ciudadanía (Esposito, 2007, pp. 5-7Esposito, R. (2007). Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale. Torino: Einaudi.).
Pero la propia noción de persona, de este arcana imperii, se plantea desde la separación, incapaz entonces de subsanar el hiato entre vida y derecho que ella misma produce (Esposito, 2018a, p. 33Esposito, R. (2018a). “Il dispositivo della persona”. Termini della politica, Vol. II. Milano: Mimesis.). Lo que provoca la ineficacia de los derechos al quedar la vida excluida de la tutela del derecho (Esposito, 2007, p. 91Esposito, R. (2007). Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale. Torino: Einaudi.). La separación producida entre la persona y el ser humano, esta distinción que a su vez distancia al ser humano de los derechos, hace que sea imposible algo así como unos derechos humanos (Esposito, 2007, pp. 102-103Esposito, R. (2007). Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale. Torino: Einaudi.).
El dispositivo de la persona reabre el enigma entre el ser y el modo de ser, entre bíos y zoè, a partir de un mecanismo apropiativo donde una parte (animal, vegetativa, corpórea) es gobernada y dominada por la otra parte (racional). Ser persona no es vivir la separación entre lo propio y lo impropio, sino que implica ser dividido con el fin de someter una parte a la otra, esto es, que una sea objeto de la otra (Campbell, 2011, p. 69Campbell, T. C. (2011). Improper Life. Technology and Biopolitics from Heidegger to Agamben. Ed. University of Minnesota.). El dispositivo de la persona, entonces, produce una cesura tanto exterior como interior de lo viviente. Una cesura que podríamos entender como constituyente, pues ya encontramos en el derecho romano, donde la persona quedaba definida como oposición a la cosa. Estas diferencias jurídicas traspasaron las fronteras temporales romanas para ser entendidas como umbrales antropológicos que dividían a la humanidad. Por eso la persona no coincide con el cuerpo en el que se inserta, como la máscara no lo hace con el rostro del actor (Esposito, 2018a, p. 40Esposito, R. (2018a). “Il dispositivo della persona”. Termini della politica, Vol. II. Milano: Mimesis.): «Solo si existen hombre -y mujeres- que no sean del todo, o no lo sean en absoluto, considerados personas, otros podrán serlo o podrán conseguirlo […]. En Roma, era persona quien gozaba de la posibilidad de reducir a otros a la condición de cosa, así como, de manera correspondiente, un hombre únicamente podía ser llevado al estatuto de cosa en presencia de otra proclamada persona» (Esposito, 2018b, p. 15Esposito, R. (2018b). “Persona e vita umana”. Termini della politica, Vol. II. Milano: Mimesis.). El derecho reproduce este dualismo que separa incluso en el interior del ser humano: la persona no es el ser vivo, sino el estatus jurídico. Por eso con la persona, en Roma, no se usaba el verbo ser, sino tener: personam habere (Esposito, 2014, p. 14Esposito, R. (2014). Le persone e le cose. Torino: Einaudi.).
Esto se traduce en que lo que define lo que es persona presupone un espacio no personal, o menos personal, a partir del cual encuentra su sentido lo personal. En la teología, esta parte no personal radicaría en el cuerpo que queda asociado a lo animal. De ahí la necesidad del pleno dominio de la parte animal como presupuesto para la posibilidad de la persona. Subjetivación y sometimiento se entrecruzan, como sustancia pensante (res cogitans) y sustancia extensa (res extensa) o el cuerpo como portador de la vida y la conciencia como lugar de la subjetividad, de tal forma que en cada ser vivo, «la persona es el sujeto destinado a someter a la parte de sí misma no dotada de características racionales, es decir, corpórea o animal» (Esposito, 2018b, p. 17Esposito, R. (2018b). “Persona e vita umana”. Termini della politica, Vol. II. Milano: Mimesis.). La dialéctica entre sometimiento y subjetividad es esencial para entender cómo funciona la soberanía. Por ejemplo, mediante el pacto en Hobbes, donde todos quedan sometidos al soberano como el único que puede llamarse persona.
El dispositivo de la persona muestra cómo funciona el derecho: inclusión y exclusión; o, mejor dicho, se incluye por medio de la exclusión. Estar incluido en la categoría persona implicaba que otros estaban excluidos y sustraídos. Es por ello que todo proceso de personificación coincide con el de despersonificación. Esto es algo que la filosofía del derecho ha olvidado (Esposito, 2007, p. 15Esposito, R. (2007). Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale. Torino: Einaudi.).
Para poder desactivar el dispositivo de la persona hay que salir de la órbita del derecho, vinculado a la persona, y acudir a la justicia, espacio de lo impersonal, como se señalaba con Weil. Para plantear una filosofía de lo impersonal como biopolítica afirmativa en la que la persona no sea separada de su propia materia viviente (Ciccarelli y Esposito, 2012, p. 145Ciccarelli, R. y Esposito, R. (2012). “Politiche della vita sul margine dell’impersonale”. En Saidel, M. y Velasco Arias, G. (Eds.). Roberto Esposito. Dall’impolitico all’impersonale: conversazioni filosofiche. Milano: Mimesis.), Esposito lo hace a partir de la ruptura que provocan del dispositivo de la persona varios autores, de Nietzsche a Foucault, pasando por Benveniste, Weil, Blanchot, Deleuze, Kojève, Averroes, Bruno o Spinoza. Una parte maldita que exteriorizó el pensamiento frente a la interiorización de la conciencia, que supuso una ruptura con la idolatría y la representación, que planteó una salida, un abandono, de lo propio y que plantean líneas de fuga de la biologización de la política y del derecho. No se trata de una antipolítica como una antipersona, sino una no-persona, aquella parte negada, lo inmanente de la vida. En palabras de Laura Bazzicalupo, «pensar en contra de las pretensiones de omnipotencia, de separación y selección soberbia del viviente. El filósofo está obligado a preservar el espacio vacío, el in-, que permite una palabra no propietaria, un acontecimiento. A un nivel más intenso, la responsabilidad ética es aceptar que este ser forma parte de la vida, lo que significa descubrir que la dimensión más propia, identitaria, está vacía y que lo más íntimo, secreto, es extraño y común, es impersonal, animal» (Bazzicalupo, 2008, p. 75Bazzicalupo, L. (2008). “La politica e le parole dell’impersonale”. En Impersonale. In dialogo con Roberto Esposito. Milano: Mimesis.).
Ello implica una concepción otra del derecho, una radical modificación del léxico filosófico, jurídico y político: «una biopolítica finalmente afirmativa puede, y debe, apuntar, más bien, al vuelco de su relación de fuerzas. No es admisible que el derecho -el antiguo ius personarum- imponga desde afuera y desde arriba sus propias leyes a una vida separada de sí misma: es la vida, en su composición al mismo tiempo corpórea e inmaterial, la que debe hacer de sus propias normas la referencia constante de un derecho cada vez más ajustado a las necesidades de todos y cada uno» (Esposito, 2018b, p. 30Esposito, R. (2018b). “Persona e vita umana”. Termini della politica, Vol. II. Milano: Mimesis.). Lo impersonal se situará así en el confín de la persona interrumpiendo el dispositivo de separación. Lo que supone «abrir paso al conjunto de fuerzas que, en vez de aniquilar a la persona -como pretendió hacerlo la tanatopolítica del siglo XX, que terminó por reforzarla-, la empujan hacia afuera de sus confines lógicos, e incluso gramaticales» (Esposito, 2007, p. 19Esposito, R. (2007). Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale. Torino: Einaudi.).
Deleuze tendrá aquí un papel clave al trazar una línea de fuga para escapar de la dialéctica personalización-despersonalización, para provocar un sabotaje en la máquina teológico-política. Es así que frente a la identidad y la discriminación apunta hacia la multiplicidad y la contaminación. Un cuerpo sin órganos. Un devenir animal que no supone «hundirse en el más oscuro fondo del ser humano, ni una metáfora o un fantasma literario. Es, por el contrario, nuestra realidad más tangible, a condición de que por real se entienda el cambio al que nuestra naturaleza está desde siempre sometida» (Esposito, 2007, p. 182Esposito, R. (2007). Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale. Torino: Einaudi.). Este devenir animal, esta reconducción a su natural alteración, supone una multiplicidad, una pluralidad, una mutación, una contaminación con lo que nos rodea: «lo que cuenta en el devenir animal, antes que la relación con el animal, es sobre todo el devenir de una vida que se individua solo rompiendo las cadenas y las prohibiciones, las barreras y las fronteras que el hombre grabó en ella» (Esposito, 2007, p. 183Esposito, R. (2007). Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale. Torino: Einaudi.). Lo impersonal del devenir animal, que no coincide ni con la persona ni con la cosa, rompe el vínculo metafísico, la lógica inmunitaria de la inclusión-exclusión. Se trata de un singular-plural. Y esto no sitúa a Deleuze contra la esfera del derecho: «lo que opera es, una vez más, un desplazamiento léxico que transfiere la norma desde el plano vertical del comando soberano hacia el plano horizontal, de la forma de vida» (Esposito, 2013, p. 217Esposito, R. (2013). Due. La macchina della teologia politica e il posto del pensiero. Torino: Einaudi.). Este pasaje del régimen de la imposición al de la metamorfosis está confiado a la capacidad creativa de la jurisprudencia, a su potencia creativa: «entonces, si un derecho finalmente jurisprudencial llega a emanciparse de su papel de control social para radicar en la praxis constituyente la capacidad inventiva del pensamiento, encontrará la función creativa de la filosofía» (Esposito, 2013, p. 217Esposito, R. (2013). Due. La macchina della teologia politica e il posto del pensiero. Torino: Einaudi.).
Quizás el paradigma iconográfico de lo impersonal lo podamos encontrar en lo irrepresentable de Leonardo da Vinci, en la multiplicidad y la contaminación, en synolón entre fuerza y forma, exterior e interior, bíos y zoè, en la apertura de la persona a lo que aún no ha sido de la Battaglia di Anghiari (Esposito, 2010, pp. 85-98Esposito, R. (2010). Pensiero vivente. Origine e attualità della filosofia italiana. Torino: Einaudi.). Lo irrepresentable de lo que no se puede pensar o de lo que se piensa, pero no se puede expresar. El cuadro no nos lleva a una batalla concreta, sino a lo arcaico de la batalla. Porque en el centro no hay una lucha entre florentinos y milaneses, sino la lucha misma, el conflicto, en un torbellino en el que hombres y caballos se mezclan, se hacen indistintos, son recíprocos, impidiendo distinguir entre ataque y defensa, entre ser humano y animal. Aparece así la humanización de la bestia y la bestialización de lo humano. Como sostiene Esposito, lo que muestra la Battaglia es la capacidad que tiene el ser humano de corromper al animal, transmitiéndola la misma locura homicida. De ahí que sea el ser humano el monstruo con connotaciones bestiales y no la bestia con connotaciones humanas (Esposito, 2010, p. 98Esposito, R. (2010). Pensiero vivente. Origine e attualità della filosofia italiana. Torino: Einaudi.).
Construir un derecho otro ya no desde la persona, la ciudadanía o la soberanía, sino sobre esta tercera persona, sobre lo impersonal. El cuerpo como aquello que interrumpe el doble proceso de personalización y despersonalización, que rompe con el dispositivo de la persona, que evita la separación, la cesura, la clasificación, la inmunización, la neutralización de una parte por la otra.
No obstante, como ya se ha adelantado antes, Deleuze lleva a Esposito a un callejón sin salida. De ahí el objetivo de sus últimas obras, dedicadas a la práctica instituyente como una forma de poner en duda los modos de pertenencia, deconstruyendo toda sustancialidad. Ahí nos plantea cómo el sujeto viene transformado, modificado, por el conflicto. En Istituzione Esposito trata de rastrear un umbral de compatibilidad entre lo instituyente y lo impersonal a partir de la idea de derecho impersonal como aquel en el que se conecta institución y vida, no en el sentido de un gobierno de la vida, sino como «la vida del derecho es también la vida en el derecho» (Esposito, 2021, p. 141Esposito, R. (2021). Istituzione. Bologna: Il Mulino.), de tal forma que no se sacrifique un término por el otro, sino que, por el contrario, se potencien recíprocamente. Aquí Esposito enlaza este derecho impersonal con el derecho viviente de Eligio Resta. Un derecho que es comprendido como conflicto, como lucha en el derecho y por el derecho. Un derecho impersonal, viviente, común, cuya traducción no es fácil: «instituciones que sitúan en el centro la creación de una efectiva igualdad, imaginar el estatuto de instituciones impersonales, en tanto externas al léxico jurídico de la persona» (Esposito, 2021, p. 148Esposito, R. (2021). Istituzione. Bologna: Il Mulino.). Aquí ya no se supone o presupone el concepto de sujeto, sino una subjetividad en relación con el verbo instituir, una subjetividad que ya no será trascendente y que coincide con la praxis y el movimiento del instituir. Instituir una vida.
3. DERECHO VIVIENTE
⌅3.1. Lo viviente en la corriente de un río
⌅Entre 1915 y 1917, los juristas Hans Kelsen y Eugen Ehrlich mantuvieron una polémica en el Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik con ocasión de la publicación del libro Grundlegung der Soziologie des Rechts en 1913. Se trató de una pugna entre el derecho dado y el derecho vivido (lebendes Recht), entre unidad de las formas jurídicas y multiplicidad de la vida del derecho. Kelsen, con sarcasmos hiriente, acusó a Ehrlich de confundir el ser (sociología del derecho) con el deber ser (ciencia jurídica)5Sobre esta polémica, Carrino (1993) y Robles Morchón (2002, pp. 95-111). Véase también Hertogh (2009). Hay traducción de los escritos de respuesta a Kelsen en Ehrlich (2005). El libro tiene dos excelentes trabajos introductorios de Juan Antonio Gómez García y José Luis Muñoz de Baena..
El centro de gravedad del desarrollo del derecho, para Ehrlich, no se encontraría ni en la legislación, ni en la jurisprudencia, ni en la ciencia del derecho, sino en la sociedad6«Der Schwerpunkt der Rechtsentwicklung liege auch in unserer Zeit, wie zu allen Zeiten, weder in der Gesetz-gebung, noch in der Jurisprudenz oder in der Rechtsprechung, sondern in der Gesellschaft selbst» (Ehrlich, 1913, prefacio).. Se trata de una combinación entre análisis empírico e investigación histórica. De ahí que el propio Ehrlich entendiera el trabajo de Savigny o de Puchta, fundadores de la escuela histórica, como una sociología (Carrino, 1993, pp. 8-9Carrino, A. (1993). Eugen Ehrlich e Hans Kelsen: una controversia sulla sociología del diritto. Barcelona: Institut de Ciències Polítiques i Socials.)7Véase también Fernández-Crehuet López (2008).. Frente a este proceder, Kelsen opondrá un método puramente deductivo (Kelsen, 1915, pp. 839-840Kelsen, H. (1915). “Eine Grundlegung der Rechtssoziologie”. En Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik,).
No solo en el método difieren. Si para Kelsen hay una unión entre derecho y Estado, Ehrlich opondrá su separación: de estar unidos, el Estado no podría producir derecho como algo diferente de sí mismo. De ahí que Ehrlich diferenciara tres tipos de derecho: derecho social fundado sobre el desarrollo social, cuya génesis se encuentra en los hechos del derecho (uso, dominio, posesión, voluntad, etc.) y sirve para la formación de grupos sociales; derecho de los juristas formado por normas de decisión dirigidas a los tribunales (entendido como un tercero, sin necesidad de que coincida con los tribunales de la administración de justicia) cuyo objetivo es la salvaguarda de los grupos sociales; y derecho del Estado, que es producido por este y cuyo existencia depende de la del Estado (derecho coactivo, administrativo, etc.)8Véanse los capítulos III, VI y VIII en Ehrlich (1913, pp. 31-49, 97-110 y 138-155).. Por eso, lo relevante de esta concepción fisiológica no es el elemento coactivo como en Kelsen, sino el orden que funda la sociedad. Esta es la composición del derecho viviente, una suerte de law in action por decirlo con Roscoe Pound9En la traducción inglesa, es precisamente Pound quien hace la introducción (Ehrlich, 2002, pp. LXI-LXVIII)., que nos plantea que la ley no es capaz de reflejar la realidad jurídica de la vida. Una cosa es el derecho válido y vigente que no tiene por qué coincidir con el derecho vivido por la sociedad. De ahí la diferencia que hace entre proposición jurídica y norma jurídica, la primera compuesta por el derecho legislado y el de juristas, mientras que la segunda por el derecho vivido en el plano social. Lo que plantearía que, si el derecho no se agota en la forma de la proposición, el jurista debe pasar de la interpretación escolástica de las leyes a la observación de la vida. Por eso lo que define al derecho vivo es su existencia social, independientemente de qué es lo que lo forme (normas estatales, extraestatales, costumbres, etc.) (Robles Morchón, 2002, pp. 72-73Robles Morchón, G. (2002). Ley y derecho vivo. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.).
¿Nos encontramos ante una forma velada de iusnaturalismo? Carrino sostiene que, si se pretende hacer de la sociología del derecho la verdadera ciencia jurídica, la respuesta debe ser afirmativa. En cambio, la ciencia jurídica en sí, aquella que se plantea desde la mera forma, no tendría sentido -en tanto carecería de objeto- si no tuviera en cuenta la sociología (Carrino, 1993, p. 36Carrino, A. (1993). Eugen Ehrlich e Hans Kelsen: una controversia sulla sociología del diritto. Barcelona: Institut de Ciències Polítiques i Socials.). Asumiendo el riesgo cuando la sociología jurídica se aleja de la concreción, lo cierto es que el derecho viviente, en tanto directamente vinculado con la sociedad, es un derecho conflictivo en tanto la sociedad es un conjunto de clases en conflicto. Si la teoría pura de Kelsen disuelve el conflicto, ordenándolo, el derecho viviente lo plantea como centro de gravedad. El derecho no puede ser encerrado, pues sería como querer encerrar la corriente de un río en un estanque (Ehrlich, 1986, p. 232Ehrlich, E. (1986). Gesetz und lebendes Recht. Ed. Duncker&Humblot.).
3.2. La vida en el derecho y la vida del derecho
⌅¿Cómo puede incorporarse la vida al derecho cuando la vida excede a todas las formas? Esta es la pregunta sobre la que giran las reflexiones del sociólogo del derecho Eligio Resta tratando de buscar una salida afirmativa frente a la demoníaca ambigüedad del derecho (Resta, 1984Resta, E. (1984). L’ambiguo diritto. Milano: Franco Angeli.) que se traduce en la negatividad del phármakon platónico (Resta, 2006Resta, E. (2006). La certezza e la speranza. Saggio su diritto e violenza. Roma-Bari: Laterza, nueva edición.) o el katechon paolino como figuras eminentemente inmunitarias (Esposito, 2018c, p. 187Esposito, R. (2018c). Politica e negazione. Per una filosofia effermativa. Torino: Einaudi.).
La categoría derecho viviente que nos plantea Resta no es nada nueva. Sus huellas se remontan a Grecia: nomos èmpsychos y dìkaion èmpsychon. Estas dos locuciones nos señalan una especial relación entre cuerpo y alma. El problema es cómo el derecho lee la vida, con un mecanismo doble: el derecho como producto de la vida y como regulador de la vida misma. De ahí que la propuesta de Resta sea la de plantearnos una suerte de vocabulario. Un vocabulario conformado por las palabras vida, cuerpo, técnica, archivo, verdad, proceso y tiempo.
No se trata de retornar a Atenas como mera erudición, sino para plantearlo desde y para el presente: «si se restituye esa misma fórmula a su significado original, pero refiriéndose a otra semántica, influyente pero diferente. La vida animada del cuerpo del derecho vive de prácticas, sentimientos y pasiones éticas que vivifican el texto escrito de la ley. Habla del origen de la ley, de la sabiduría (phrònesis) que una tradición compleja, también habitada por juristas, ha sido capaz de consignar en un texto, en palabras capaces de evocar ‘normas’. Lo que las palabras cuentan y contienen es una vida compleja» (Resta, 2008, p. 21Resta, E. (2008). Diritto vivente. Roma-Bari: Laterza.).
El cuerpo del derecho aquí no debe ser tomado en la aceptación codificadora de la modernidad. El cuerpo del derecho no es solo un contendor de normas, sino que el corpus del derecho es también la relación con la vida. Y en ese proceso, el derecho se ha constituido desde la identidad de binarios contrapuestos: derecho natural-derecho positivo, ley-interpretación, hecho-valor, derecho-justicia. En la ética nicomaquea, lo justo es incorporado a la ley como èmpsychon10«Y dirigirse al juez es dirigirse a lo justo, pues el juez pretende ser como la justicia dotada de vida». (Aristóteles, 2008, p. 161; 1132a). En la edición de Gredos se traduce por «personificación de la justicia» (Aristóteles, 1985, p. 246)., de tal forma que la psychè del derecho se entiende como alma de un cuerpo, como aquello que es autónoma con respecto a su determinación material y contingente. El nomos basilèus como el nomos dotado de alma, capaz de tener vida. Esta tradición aristotélica «al haber situado la ley dentro del juego de psychè y de soma, alma y cuerpo, ha permitido que el derecho y la justicia se declinen en la dimensión del ‘viviente’» (Resta, 2008, p. 6Resta, E. (2008). Diritto vivente. Roma-Bari: Laterza.). De ahí que en los pliegues de la relación entre ley y soberanía se instaura una dimensión de la vida.
La contraposición entre justicia y derecho, incluso entre soberanía de la ley y carácter humano de la política, encuentra en la vida la eclosión de la tensión. Lo viviente de la ley se encuentra inscrito en la dinámica conflictual entre alma y cuerpo, naturaleza y positividad, absoluteza y contingencia, inmortalidad y mortalidad, justicia de los dioses y justicia del tirano. Este juego, esta doble naturaleza, entre cuerpo y alma, se plantea como dos puntos de referencia: gobierno de las leyes o gobierno de los hombres, dikaion e ius, Protágoras y Píndaro. El primero, Protágoras, vincula el nomos al relativismo del ser humano, a la variabilidad decisional y contingente del político, donde el hombre es la medida de todas las cosas. Frente a este modelo que erosiona la universalidad de la ley, Píndaro sustrae la ley a la disponibilidad humana, fundando la idea de soberanía sobre el nomos, volviéndolo universal. Protágoras o Píndaro, soberanía de los seres humanos o soberanía de la ley. Pero se trata de una contraposición cómplice. Nomos èmpsychos como «esa forma particular de incorporación de la ley y sus contenidos humanos, de universalismo y particularismo, de veritas y auctoritas (no faltan los nombres), que es el disfraz con el que se ha presentado el derecho viviente» (Resta, 2008, p. 10Resta, E. (2008). Diritto vivente. Roma-Bari: Laterza.).
Con Platón se hace visible la erosión del nomos y la apuesta por la soberanía de la ley. La muerte de Sócrates es el ejemplo: el triunfo de la justicia depende de la aceptación de la injusticia de los gobernantes. Para que la justicia de la ciudad viva es preciso que Sócrates asuma la injusticia de la condena. Es esta ambivalencia la que salva la ciudad (Resta, 2006, p. 31Resta, E. (2006). La certezza e la speranza. Saggio su diritto e violenza. Roma-Bari: Laterza, nueva edición.). La injusticia pertenece a los seres humanos de tal forma que se puede así subrayar el primado del nomos basilèus. La problemática que hay detrás de Platón es la cuestión de cómo mantener unidas alma y cuerpo, ya que solo a partir de la unión es posible la política y la justicia. El phármakon como veneno y cura presenta la ambigüedad del derecho (Resta, 2006Resta, E. (2006). La certezza e la speranza. Saggio su diritto e violenza. Roma-Bari: Laterza, nueva edición.). La condena a Sócrates se repetirá siempre que se produzca la separación entre alma y cuerpo, ley y razón, polis y nomos. ¿Es posible la reconciliación? ¿Creonte o Antígona? Quizás ni uno ni la otra, o solo el pueblo y la vida de la ciudad.
En Perì nomou kai dikaiosymes, Arquitas de Tarento, amigo de Platón (Diógenes Laercio, 1887, pp. 159-161Diógenes Laercio (1887). Vidas, opiniones y sentencias de los filósofos más ilustres, T. II, L. VII. Madrid: Ed. Luis Navarro.), plantea la reconciliación entre ser humano, soberanía y ley como una operación producida por la relación entre cuerpo y alma que se realiza en el derecho viviente (Arquitas de Tarento, 2012, pp. 76-100Arquitas de Tarento (2012). “Fragmentos y testimonios”. Hybris. Revista de filosofía, vol. 3, nº2, pp. 76-100.). La dialéctica establecida entre èmpsychos y àpsychosk del nomos, el derecho viviente, se plantea como alternativa para hacer una comunidad feliz. Al situar en el centro del debate, o en su fundamento, la vida, al incorporarla, en un juego incesante entre alma y cuerpo anticipando ya una cuestión biopolítica, trata de mediar entre polis y oikos, entre ciudad y afectos, entre el derecho paterno y el derecho fraterno. Es precisamente la separación de la vida, la pérdida de su centralidad en el derecho, lo que imposibilita la comunidad. El viviente es quien signa los confines posibles de una koinonia (Resta, 2008, pp. 13-15Resta, E. (2008). Diritto vivente. Roma-Bari: Laterza.). Por eso el derecho viviente es siempre excedente, como la vida es excedente con respecto a sus formas, que se despoja de la sujeción identitaria, cerrada y excluyente (Resta, 2005Resta, E. (2005). Il diritto fraterno. Roma-Bari: Laterza.). Además, el derecho viviente también es performativo. Se trata de un derecho actual frente al formalismo del derecho inactual, pero también es un derecho que incorpora el anacronismo, una ontología de la actualidad. La tercera característica es la efectividad en tanto el derecho viviente es aquel concretamente observado, es el derecho que se pretende válido. Lo que no resta para sustraerlo a la pregunta sobre su proximidad o distancia a la justicia (Resta, 2008, pp. 32-34 y 178-179Resta, E. (2008). Diritto vivente. Roma-Bari: Laterza.).
Pero la modernidad trajo consigo la sustitución de la vida por la abstracción de la forma (Barcellona, 1984Barcellona, P. (1984). I soggetti e le norme. Milano: Giuffrè.): «la forma moderna de la legalidad funciona como cualquier otra ley de forma» (Resta, 1996, p. 249Resta, E. (1996). Poteri e diritti. Torino: Giappichelli.). El derecho abstracto como producción de estructuras normativas tendentes a la impersonalidad y a la generalidad, indiferente a las condiciones materiales. Lo que hace entrar al derecho en una paradoja: la racionalidad debe restablecerse a sí misma constantemente y la abstracción de la ley debe tomar distancia de sí misma, pues la ley ya no tiene necesidad de narrar su propia historia (Resta, 1987, pp. 99-100Resta, E. (1987). “La forma moderna del diritto”. Democrazia e diritto, 27.). Y es ahí, en su propia legalidad, donde ubica la legitimidad (Resta, 1995, p. 192Resta, E. (1995). “Passaggi”. Democrazia e diritto, 35.). Es esta la doble legalidad de un acto de legitimación sin historia -como el contrato social- que evita la parálisis del consenso neutralizando el conflicto y estableciendo así la legalidad como la única línea de discusión: el derecho debe tomar decisiones en nombre del todo, pero siendo solo una parte del todo (Resta, 1996, pp. 252-253 y 301Resta, E. (1996). Poteri e diritti. Torino: Giappichelli.). Por eso el sujeto abstracto es aquel que rechaza lo viviente.
La deriva formalista del derecho mutará el sentido de la corporeidad. Hobbes es su mejor imagen, una imagen mimética, que funciona por imitación. La soberanía se transforma así en un alma artificial, lejos quedan ya tanto el nomos basilèus como el nomos èmpsychos. Un artificio sustentado por las articulaciones de la recompensa y de la punición. El phármakon cobra todo su sentido. La inmunización se sitúa ahora en el centro. Se rompe así la relación entre cuerpo y alma, privilegiando a esta segunda como espacio de la razón, de lo universal, de la forma.
El derecho deviene una clínica dispuesta a negociar constantemente deficiencias y estrategias defectuosas. Por eso el derecho plantea neutralizar la asfixia con el derecho al aire limpio, produce la ilusión de la salud y la vida con el derecho a la salud y a la vida. Y desde la parte negativa, para el derecho no podemos hacer precisamente aquello que podemos hacer. Nos dice que no podemos matar, pero sí lo hacemos. Por eso el derecho «se presente como ‘supresión’ y desplazamiento de la realidad hacia dimensiones sacrificiales y compensatorias» (Resta, 2008, p. 54Resta, E. (2008). Diritto vivente. Roma-Bari: Laterza.).
La paulatina separación del derecho con respecto a lo viviente trae consigo una valorización de la técnica. Una técnica no solo metafórica, como la máquina hobbesiana, sino también aquel absoluto que rompe con los viejos vínculos orgánicos y con el ligamen de la tradición a favor del presente, un presente que siempre requiere de la producción masiva de lo nuevo. La técnica bloquea la capacidad del derecho para construir narrativas antropológicas. La técnica ha cambiado el cuerpo que somos, reduciéndolo a un simple simulacro biológico. La técnica del derecho se ha hecho propiamente técnica, pues su fin ya no es una verdad trascendental, sino garantizar la racionalidad de la producción, la funcionalidad de la forma (Irti, 2005, pp. VI y 30-41Irti, N. (2005). Nichilismo giuridico. 3ª ed. Roma-Bari: Laterza.). Es la ambivalencia del phármakon la que establece el punto de contacto entre el derecho y la técnica (Resta, 1993, p. 190Resta, E. (1993). “Sapienza dei rimedi”. Democrazia e diritto, 33.). La técnica produce distancia, la separación con la vida.
De ahí que el derecho viviente se plantea como línea de fuga. Una parte de este estará constituida por la fraternidad. Algunas de sus características serían (Resta, 2005, pp. 132-133Resta, E. (2005). Il diritto fraterno. Roma-Bari: Laterza.): a) frente al derecho paterno que impone el padre señor de la guerra y sobre el que se debe solo jurar, el derecho fraterno es un jurar juntas, un conjurar, no contra el soberano sino para la convivencia compartida, de ahí que se articule sobre la inclusión ilimitada; b) está libre de la obsesión de la identidad, pues se aleja de la idea de ethnos para construir demos. Como errante, se desenvuelve en un espacio político abierto y no circunscrito a un terreno a dominar. Por eso su justificación radica en la communitas; c) su forma ya no es la ciudadanía y los derechos de ciudadanía vinculados a un ethnos, sino los derechos humanos vaciados de la metafísica y de una retórica consolatoria. Su mirada se posa en la humanidad como espacio común y no como abstracción; d) la conciencia de la distancia entre ser humanos y tener humanidad hace que el derecho fraterno se proponga desde una antropología de los deberes, como sostuviera Simone Weil, en contraste con una gramática de los derechos. Se trata situarse en el espacio de la responsabilidad y no de la representación. De ahí su carácter cosmopolita; e) al salir de la soberanía y de la lógica inmunitaria del amigo/enemigo, el derecho fraterno es no violento. La posibilidad de su existencia radica en la capacidad para cortocircuitar la ambivalencia mimética del phármakon; f) se articula contra los poderes que ejercitan el dominio sobre la nuda vida (Resta, 1996, p. 23Resta, E. (1996). Poteri e diritti. Torino: Giappichelli.); g) es inclusivo, tanto en derechos como en bienes, por eso sale del paradigma propietario; y h) es la apuesta de una diferencia respecto a los otros códigos que sitúan la diferencia entre amigo y enemigo.
Este derecho fraterno como parte del derecho viviente no trata de evitar el conflicto, no tiene una vocación neutralizadora, sino en todo caso la différend, pues esta carece de lugar común, no interrumpe la comunicación porque esta simplemente no existe, es el punto extremo en el que no se puede pensar la regla común (Resta, 2005, p. 75Resta, E. (2005). Il diritto fraterno. Roma-Bari: Laterza.). Por eso en el centro del derecho fraterno está la vida, la vida como excedencia respecto al derecho.
4. CONCLUSIÓN
⌅El derecho, como primera figura inmunitaria, debe también ser reformulado a partir de la noción de vida (Bazzicalupo, 2008, pp. 71-75Bazzicalupo, L. (2008). “La politica e le parole dell’impersonale”. En Impersonale. In dialogo con Roberto Esposito. Milano: Mimesis.). La singularidad jurídica que encontramos en la Italian Theory nos plantea un derecho inmanente a la vida, sin las pretensiones de neutralización, separación u orden. Un derecho producto de una política de la vida: «Solo a partir de ella [la vida] sería concebible una relación intrínseca entre humanidad y derecho, sustraída al corte subjetivo de la persona jurídica y reconducida al ser singular e impersonal de la comunidad» (Esposito, 2007, p. 171Esposito, R. (2007). Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale. Torino: Einaudi.). Una vida que ya no es personal, sino singular. El pensamiento de la inmanencia plantea así una alteridad respecto a la posibilidad de un sujeto jurídico (Ciccarelli, 2008, p. 14Ciccarelli, R. (2008). Immanenza. Filosofia, diritto e politica della vita dal XIX al XX secolo. Bologna: Il Mulino.). El pensamiento de la inmanencia es un pensamiento del nomos, según la genealogía planteada por Deleuze (nomos como weiden): «un nomos nómada, sin propiedad, cercado ni medida. En este caso, ya no hay reparto de un distribuido, sino más bien repartición de quien se distribuye en un espacio abierto ilimitado, o, por lo menos, sin límites precisos» (Deleuze, 2002, p. 73Deleuze, G. (2002). Diferencia y repetición. Buenos Aires: Amorrortu.).
La inmanentización del derecho nos llevaría de lo inmunitario a lo común. Esta es la posibilidad para un derecho común y una radical transformación de la forma jurídica. Ya no se trata de que la norma sea general y abstracta, sino de que siga la contingencia de la vida (Pannarale, 2008, p. 19Pannarale, L. (2008). “Individui, persone e soggetti del diritto”. En Amendola, A., Bazzicalupo, L., Chicchi, F. y Tucci, A. (Eds.). Biopolitica, bioeconomia e processi di soggettivazione. Macerata: Ed. Quodlibet.). De esta forma se abre la posibilidad de salir de una democracia inmunitaria que protege una porción de la vida a través de la puesta en peligro de otra parte de la vida. Una democracia incapaz de salir de la declinación negativa (Esposito, 2018c, 114Esposito, R. (2018c). Politica e negazione. Per una filosofia effermativa. Torino: Einaudi.; 2020, pp. 87-95Esposito, R. (2020). “Post-democracy and biopolitics”. En Marramao, G., Interregnum. Between biopolitics and posthegemony. Milano: Mimesis.). Si la democracia cada vez ha interiorizado más una exigencia inmunitaria (Esposito, 2018d, p. 107Esposito, R. (2018d). “Democrazia immunitaria», Termini della politica, Vol. II. Milano: Mimesis.), produciendo que la democracia «no es otra cosa que la ausencia de comunidad» (Esposito, 2011, p. 66Esposito, R. (2011). Dieci pensieri sulla politica. 2ª ed. Bologna: Il Mulino.). ¿Cómo puede la democracia reingresar en el léxico de la comunidad? (Esposito, 2018d, p. 105Esposito, R. (2018d). “Democrazia immunitaria», Termini della politica, Vol. II. Milano: Mimesis.).
Estos dos paradigmas, lo impersonal y lo viviente, nos abren la posibilidad para pensar (con) otra racionalidad jurídica. Pero esta apertura no cierra el debate. Parafraseando a Derrida, la vieja palabra vida sigue siendo quizás el enigma del derecho en torno al cual rondamos sin cesar11Derrida señalaba: «La vieja palabra vida sigue siendo quizás el enigma de lo político en torno al cual rondamos sin cesar» (Derrida, 2005, p. 20)..