La cuestión sobre cuál es la mejor forma de diseñar una constitución no es nueva, y la consideración de que debería hacerse pensando en prevenir posibles riesgos políticos tampoco lo es. Efectivamente, parte de la premisa constitucionalista de que el gobierno puede y debe ser limitado en los poderes que ejerce, y que su legitimidad depende de respetar dichos límites. En ese sentido, la constitución actúa como una línea de defensa, más o menos robusta, del ciudadano frente al poder político.

Así, el principal riesgo político del que guarda la constitución y las instituciones proviene del poder político o, en definitiva, del gobierno. Realmente, el hombre del saco que se busca evitar es el de la tiranía, o lo que en la literatura académica se trata como autoritarismo, y las distintas formas que este puede tomar dentro de un marco como el de la democracia liberal. Ese riesgo subyace a la retórica populista: que sea usada para justificar una deriva autoritaria desde dentro de las instituciones democráticas.

Así, la preocupación es la figura del político y su posible deriva autoritaria. Tal vez la afirmación más conocida de este tipo sea el principio de deshonestidad o knavery principle, de David Hume, según el cual “todo hombre debe suponerse un canalla (en el sentido de deshonesto) y no tener otro fin, en todas sus acciones, que el interés privado” (Hume, 1741/1987) a la hora de concebir un sistema de gobierno y establecer los diversos controles y equilibrios de la constitución. Hume reconoció que resulta extraño que en política sea cierta una máxima que en otros aspectos de la vida es falsa. No es cierto que todos los hombres y autoridades sean deshonestos o corruptos. Sin embargo, Hume creía que las personas deshonestas pueden causar más daño político que las virtuosas. Por eso debería incorporarse a la estructura constitucional una predisposición sistemática a limitar sus efectos negativos.

Así pues, la idea humeana de una constitución diseñada pensando en futuros abusos de poder (knavish constitution) es central en este trabajo. Encaja, en su consideración pesimista del comportamiento humano, con la teoría clásica del gobierno mixto que describen autores como Polibio, en la que se asume que la tendencia humana a abusar del poder le llevará siempre a provocar un cambio de gobierno (e. g., de un régimen virtuoso, como la monarquía, a uno corrupto, como la tiranía) (Polybius, 2010, pp. 373-375). Asumiendo que esta tendencia es invariable, propone que los distintos poderes, en su afán por sobreponerse a los otros, encontrarán el equilibrio.

Karl Popper, cuya tesis central era que la democracia se justifica mejor como mecanismo preventivo contra el liderazgo despótico o inepto, proporcionó, en la línea de Hume. la principal declaración de constitucionalismo preventivo para las democracias modernas, como reconocen Adriaan Lanni y Adrian Vermeule (2012). El “nuevo enfoque” que Popper adoptó para resolver el enigma político consistió en cambiar la pregunta de “¿quién debe gobernar?” por la nueva pregunta “¿cómo podemos establecer instituciones políticas de manera que impidan que líderes corruptos o ineptos causen demasiado daño?”.

Popper ofreció como alternativa “crear, desarrollar y proteger las instituciones políticas” siendo el “principio fundacional de una política democrática”, para evitar la tiranía (Popper, 1985, p. 320). De ahí que en este artículo se profundice en esta tradición desde un punto de vista crítico e interdisciplinar. Para este análisis, servirse de ejemplos históricos es especialmente ilustrativo, pues hay valiosas lecciones que aprender para nuestro momento histórico particular.

Uno de estos ejemplos es el de la Atenas clásica, de los siglos V y IV a. C. Este artículo argumentará que solo desde una perspectiva interdisciplinar, que conjugue elementos de historia, historia del pensamiento político, derecho y filosofía política se puede aspirar a construir un cuadro más completo en el análisis de qué constituye un riesgo político en la actualidad y si esta forma de diseño constitucional es efectiva para atajarlos.

El análisis, permitirá esbozar que el riesgo político por antonomasia que buscan prevenir las instituciones y mecanismos constitucionales tiene que ver con la clásica preocupación por la tiranía, de diferentes tipos, y es lo que subyace bajo los retos del autoritarismo contemporáneo y las llamadas prácticas iliberales o anti-liberales. En este sentido, el artículo argumenta que en la política este reto toma la forma de la retórica populista y el riesgo inherente de autoritarismo. Para desarrollar el estudio, primero, el artículo esbozará cuál debe ser el objetivo a la hora de diseñar una constitución. Segundo, definirá qué son riesgos políticos exactamente y su posible prevención y, finalmente, presentará el ejemplo de la Atenas clásica en los siglos V y IV a. C. como muestra histórica de un diseño político con este fin en mente.

La cuestión relativa al objetivo de las constituciones no es novedosa, sino todo lo contrario. Sí, limitándonos al ámbito de esta investigación, una constitución puede entenderse mínimamente como un conjunto de normas y principios generales que rigen un país estableciendo derechos y deberes de todos los ciudadanos (Faria, 1999, p. 177), se plantea la cuestión de si deben diseñarse asumiendo que los políticos son corruptos o bribones, independientemente de que determinados individuos lo sean de hecho. Como contraargumento, se ha planteado que esto podría hacer que los políticos se comportaran como tal, teniendo así el efecto contrario, mientras que otros responden que todas las constituciones permiten corruptelas porque la política en sí misma las produce, y para garantizar un liderazgo virtuoso son necesarias esas limitaciones. Con otras palabras, para protegerse frente a un posible gobierno tiránico.

Fue, como se verá más adelante, una prioridad para los atenienses cuando instituyeron mecanismos como el ostracismo y el graphe paranomon. Como tal, es una consecuencia de la tradición republicana y de la Ilustración. De hecho, la sugerencia de David Hume de que todo político debería suponerse deshonesto es reveladora, pero no es única. En el pensamiento político británico también era una postura mantenida por el filósofo y abogado Jeremy Bentham y su igual o más famoso alumno, John Stuart Mill. Para Bentham, la desconfianza en los representantes nunca es lo suficientemente alta, y la acción legislativa debe presuponer siempre que los políticos son culpables de perseguir sus propios intereses por encima de los del país (Bentham, 1824/1843, p. 741). En la misma línea, Mill anima a los ciudadanos a asumir que se va a abusar del poder político, principalmente porque, en su opinión, es la disposición natural humana, y las instituciones libres deberían contemplarlo (Mill, 1861/1946, p. 326).

Aunque los autores se preocupan por las salvaguardas contra los abusos de poder, no es necesariamente lo mismo que plantea Hume. A este le preocupaba el partidismo, o más bien el faccionalismo (Sagar, 2021, p. 1101), mientras que Bentham tenía en mente a los legisladores que olvidaban los intereses públicos en sus acciones (Bruno, 2017, p. 298-300). Mill, al igual que con sus propios puntos de vista filosóficos, difiere drásticamente de Bentham cuando aparece preocupado por la excesiva dependencia entre políticos y su electorado, que convierte a los políticos en meros portavoces. No obstante, su diseño constitucional sigue claves similares (Mill, 1861/1946, p. 326).

El político debe, pues, someterse a las mismas limitaciones que su electorado, ya que también son ciudadanos y están sujetos a las mismas leyes, por lo que su actividad “deshonesta” está ligada sus capacidades públicas. Además, estas leyes, cuando se aplican, afectan a los comportamientos de los políticos y su actuación se ve constantemente influida por un proceso dinámico de elaboración de leyes en el que ellos son los principales actores (Faria, 1999, p. 178). De ahí que, para promover sus propios intereses, utilicen su poder político para plantear cambios legislativos, por lo que la dinámica entre el poder político y el legislativo es tan relevante, y la independencia del poder judicial es clave para limitar el alcance del ejecutivo.

Como señalan Brennan y Buchanan (1983), y más tarde Faria (1999), se espera que los representantes intenten aumentar su poder multiplicando profusamente el número de leyes, y de ese modo aumentar la necesidad de reforzar esas leyes y controlar su rendimiento. Es un proceso recursivo: más leyes producen más leyes para hacer cumplir y mantener el primer conjunto de leyes y así sucesivamente, interviniendo más en la vida de los ciudadanos. No es de extrañar que además se siga habitualmente que más leyes también significan leyes de menor calidad, que aumentan el desconocimiento de los ciudadanos sobre sus propios derechos y obligaciones.

A diferencia de la economía, que se ocupa de las elecciones individuales entre limitaciones, lo que Buchanan denomina “economía constitucional” se centra en las “elecciones entre limitaciones” de los legisladores (Buchanan, 1999, p. 379). Para elegir, hay que considerar y sopesar diferentes normas, y eso requiere un modelo de comportamiento humano (Kogelmann, 2023, p. 143). En ese sentido, Buchanan, por ejemplo, prefiere el enfoque del homo œconomicus, que a su vez tiene dos componentes: primero, los individuos tienen preferencias y eligen en consecuencia y, segundo, esas preferencias suelen definirse por la maximización de la riqueza. Es el conocido modelo de la elección racional. Por lo tanto, los bribones son individuos que maximizan la riqueza.

Esta no es ni mucho menos la única forma de entender cómo interactúan entre sí los políticos y el electorado o cómo se relacionan normativamente. Gailmard (2014) lo ve como una relación principal-agente, en la que los ciudadanos son los principales y los políticos sus agentes. Los políticos se comportan como bribones cuando no defienden los intereses de la ciudadanía o se desvían de sus objetivos, esto es, cuando se rompe esta relación.

Naturalmente, el homo œconomicus no es, ni pretende ser, un retrato exacto de la acción humana real o de las razones para la acción, ya que la “propia existencia de una sociedad ordenada pone en duda el modelo de comportamiento del homo œconomicus” (Brennan y Buchanan, 2000a, p. 75). Así pues, la pregunta es: ¿por qué utilizar un modelo de comportamiento inexacto para diseñar constituciones? Brennan y Buchanan ofrecen algunas posibles respuestas, derivadas de lo que ellos denominan “economía política constitucional”.

En primer lugar, sugieren utilizar “supuestos conductuales simétricos”, dado que el modelo homo œconomicus también se utiliza en el análisis del mercado, y también debería emplearse para el análisis institucional y constitucional puesto que, a su modo de ver, siguen reglas similares (Brennan y Buchanan, 2000a, pp. 77-79).

En segundo lugar, afirman que el objetivo del análisis institucional es ver qué instituciones pueden convertir el vicio privado en beneficio público, por lo que asumir la deshonestidad en los estudios constitucionales es una forma de ver cómo se puede transformar en beneficio.

En tercer lugar, el daño causado por los malos políticos suele ser mucho mayor que los beneficios otorgados por los buenos políticos. En ese sentido, los enfoques pesimistas son preferibles a los más optimistas (Brennan y Buchanan, 2000b, pp. 61-68).

Por último, consideran que en las interacciones humanas la presencia de agentes interesados acaba forzando a los agentes altruistas a comportarse de forma interesada para protegerse. Así, dado que al menos algunos políticos serán bribones, con el tiempo la mayoría también lo serán, y las constituciones deberían estar preparadas (Brennan y Buchanan, 2000c, pp. 69-73). Otros autores han seguido líneas teóricas similares, como Jon Elster (2013), donde, partiendo del pensamiento de Jeremy Bentham (1990/1823 y 1999/1789), aboga por un marco institucional y constitucional que consiga frenar el interés propio.

Varias características vienen a la mente que tienen este objetivo: bicameralismo, separación de poderes, controles y equilibrios, poderes limitados, derechos, por nombrar algunas. Como novedad se han propuesto algunas innovaciones como la enmienda de generalidad, los contratos de gobierno por sorteo o el voto secreto en el parlamento para evitar el partidismo estricto (Kogelmann, 2021, p. 2022). En pocas palabras, hay que partir de la base de que donde hay poder político, también hay forma de abusar de él, por lo que la deshonestidad o corrupción (knavery) es concomitante con la política.

Desde un punto de vista interdisciplinar, este conjunto de ideas revela la necesidad de combinar nociones de economía política, filosofía política e historia del pensamiento constitucional para comprender tanto las raíces del “principio de deshonestidad” como sus implicaciones normativas actuales. La interacción entre estos campos permite matizar los supuestos del homo œconomicus con nociones de virtud cívica y responsabilidad moral, al tiempo que vincula los modelos teóricos contemporáneos con experiencias históricas concretas de diseño institucional. Así, el análisis interdisciplinar no solo amplía la comprensión de los fines del diseño constitucional, sino que también ilumina los límites de los enfoques puramente racionalistas, recordando que las constituciones no solo regulan incentivos, sino también aspiraciones colectivas y concepciones del bien común. Estos matices son necesarios de cara a plantear los beneficios de este principio de diseño constitucional.

La cuestión de cómo diseñar una constitución se convierte en una reflexión sobre los límites del poder político y los riesgos de su abuso, que, en contextos modernos, se manifiestan no tanto en la figura del tirano clásico, sino en formas más sutiles de autoritarismo que suelen venir presentadas con una retórica populista. El supuesto de que los gobernantes pueden comportarse deshonestamente no solo traduce un escepticismo ilustrado hacia la “naturaleza humana”, sino que también se reinterpreta hoy como una precaución frente a líderes que instrumentalizan las dinámicas democráticas para concentrar poder y debilitar los contrapesos institucionales.

De este modo, el principio de deshonestidad no se limita a ser una curiosidad teórica del pensamiento constitucional, sino que ofrece una lente útil para examinar los desafíos contemporáneos de las democracias constitucionales. Un enfoque interdisciplinar permite así observar cómo los marcos conceptuales y normativos de autores como Hume, Bentham o Mill encuentran eco en los dilemas actuales sobre la confianza, la corrupción y el papel de las instituciones ante la retórica populista. En última instancia, esta perspectiva integrada recuerda que las constituciones no solo regulan incentivos, sino también aspiraciones colectivas, y que su éxito depende de cómo logren equilibrar la desconfianza institucional con el dinamismo constitucional.

El constitucionalismo de precauciones o preventivo plantea la idea de que las instituciones deben diseñarse para protegerse de los posibles riesgos, tanto naturales como políticos, con el fin de evitar los peores escenarios, como el colapso total del sistema. Esto tiene un precio, a saber, limitar el dinamismo del orden constitucional (Lanni y Vermeule, 2012 p. 893). Estos riesgos vienen en una miríada de formas: naturales, como pandemias, terremotos e inundaciones, o políticos, como autoritarismo, corrupción, abuso de poder o populismo. Los segundos son el foco de este trabajo.

Desde una perspectiva interdisciplinar, la prevención de riesgos políticos no puede entenderse únicamente como un problema de teoría constitucional, sino como un fenómeno en el que convergen el derecho, la filosofía y la historia políticas. Esta aproximación permite analizar cómo los principios de prevención se traducen en mecanismos jurídicos, y, además, en prácticas discursivas, estrategias de legitimación y formas de cultura política que pueden reforzar la capacidad preventiva de las instituciones.

En este sentido, el diálogo entre enfoques de historia y teoría constitucional, por un lado, y de filosofía política, por otro, resulta crucial. La historia aporta los ejemplos concretos de cómo se ha intentado anticipar y contener el poder político, mientras que la teoría constitucional traduce esas experiencias en modelos normativos y estructuras institucionales. La filosofía política, por su parte, somete ambos planos a examen y provee la clave argumentativa de los usos del diseño precaucionario, así como la delimitación de este.

Dadas las complejidades de la prevención de riesgos debido a la falta de información, más aún del futuro, es mejor decir que es de precaución y no de prevención. De hecho, como reconocen Lanni y Vermeule, es una estrategia útil de diseño institucional en algunas circunstancias, aunque también puede salir mal de varias maneras, como “exacerbando perversamente los mismos riesgos que trata de prevenir, poniendo en peligro otros valores e imponiendo así costes excesivos” o simplemente creando precauciones inútiles (Lanni y Vermeule, 2012 p. 894).

¿Cuál es el papel de los llamados “principios de precaución” que inspiran este orden constitucional? Por ejemplo, cuestionan la acción política arriesgada alegando que quienes las proponen tienen formas limitadas de dimensionar el impacto de sus acciones. Pero, como estudia Vermeule, los principios constitucionales de precaución tienen muchas formulaciones heterogéneas, que responden a un conjunto diferente de cuestiones.

Se plantea una pregunta clave, ¿a qué se aplican los principios de precaución? Es decir, ¿qué se considera un riesgo? En primer lugar, están los riesgos políticos, esto es, las distintas formas de abuso de poder: tiranía, legislativa o ejecutiva, opresión mayoritaria-minoritaria o implementación de políticas y juicios sesgados (Vermeule, 2014, p. 184). Los riesgos, desde este punto de vista, tienen dos órdenes. En el primer orden se encuentran los riesgos para la salud, la seguridad o el medio ambiente, es decir, los riesgos naturales anteriormente señalados. Los riesgos políticos, en cambio, conforman el segundo orden, los relacionados con el diseño de las instituciones y la selección de los funcionarios que las operan. Estos riesgos de segundo orden están vertebrados por los riesgos estratégicos que surgen con la interdependencia de múltiples elecciones por parte de múltiples agentes que actúan en la esfera política.

En resumen, la visión precaucionaria propone que el objetivo del diseño constitucional e institucional sea de precaución y no de optimización. No se trata tanto de elegir a los mejores líderes o de diseñar la mejor constitución como de elegir la más segura, minimizando los riesgos a la baja para evitar los peores resultados, normalmente un gobierno tiránico. En cierto modo, se encuentra en el trasfondo del principio de David Hume explorado en la sección anterior, donde un político debe suponerse potencialmente deshonesto, independientemente de que lo sea.

Más afín a las democracias modernas y a la teoría democrática, Karl Popper también esboza principios constitucionales de precaución, defendiendo precisamente que la democracia es un mecanismo de precaución contra la tiranía o la incompetencia política. Popper insta a cambiar la cuestión de quién debe gobernar por la de cómo las instituciones pueden evitar que el gobernante haga demasiado daño, a lo que responde que las democracias crean, desarrollan y protegen las instituciones políticas para evitar la tiranía (Popper, 1985, p. 324). Para él, las salvaguardas democráticas contra la tiranía podrían ser las elecciones y el gobierno representativo, pero nos parecen insuficientes para afrontar el reto, por ejemplo, de los políticos que erosionan los gobiernos democráticos desde dentro y que, en buena medida, son un epifenómeno de dichos gobiernos, de forma similar al ejemplo ateniense que se verá a continuación.

Este trabajo no es el único que cuestiona la selección de salvaguardas de Popper, ya que clásicamente se ha argumentado que, por ejemplo, las elecciones pueden suponer en sí mismas un riesgo de oligarquía aristocrática al seleccionar a “los mejores”, como los más ricos y renombrados (Manin, 1997). Además, puede acarrear los riesgos de segundo orden antes mencionados, como la opresión de la mayoría o de la minoría.

De forma similar al principio de Hume, muchos antifederalistas también mostraron esta tendencia a la precaución cuando diseñaron la Constitución de Estados Unidos, razonando que el abuso de poder era siempre un hecho en política. Adrian Vermeule identifica otro principio de precaución en Brutus, el personaje panfletario de Robert Yates (Storing, 1981, p. 416), cuando afirma que el pueblo no debe autorizar a los gobernantes a hacer nada que pueda perjudicarles (Vermeule, 2014, p. 185). En el fondo, es una forma de constitucionalismo maximizador, ya que los diseñadores institucionales no tienen acceso epistémico a cuántos líderes políticos corruptos o incompetentes hay e incluso podrían tener razón al suponer que superan en número a los buenos líderes, por lo que considerarlos a todos malos de antemano maximiza el resultado final.

En el constitucionalismo estadounidense, los principios de precaución guiaron a menudo el debate sobre cómo debía organizarse la recién nacida república. El riesgo de despotismo, por ejemplo, se cernía sobre la discusión acerca de si era preferible una república unitaria o federal, y algunos veían en esta última el germen de la monarquía y otros una salvaguarda contra ella (Farrand, 1966, p. 66). Lo mismo ocurrió con la deliberación en torno a la separación de poderes y los frenos y contrapesos.

De hecho, las preocupaciones relativas a la interrelación entre los distintos poderes se enmarcaron en el lenguaje de la precaución: tomar medidas contra el abuso de poder. Melancton Smith, en Nueva York, asumiendo que el Congreso sería en última instancia corrupto, argumentó que “es prudente multiplicar los controles en mayor medida de lo que requiere el estado actual de las cosas” (Kenyon, 1966, p. 102). Desde este punto de vista, la preocupación no se centra exclusivamente en los retos presentes, sino en prepararse para retos futuros que hoy podrían ser inexistentes. En este sentido, no es que una constitución deba evolucionar con los tiempos para hacer frente a los riesgos presentes, sino que debe intentar verlos de antemano e intentar prevenirlos en cierta medida o disminuir sus daños.

En cuanto al ejército y su papel, en los debates de 1778 los antifederalistas se opusieron a un ejército permanente por considerar que no había suficientes precauciones para garantizar que no fuera utilizado por los líderes políticos contra la ciudadanía, y propusieron que los ejércitos solo se levantaran en tiempos de guerra, aparte de guarnecer arsenales y fronteras (Vermeule, 2014, p. 186). También construyeron una teoría de los derechos constitucionales como precauciones para asegurar la libertad, la vida y la propiedad de los ciudadanos frente a los impulsos depredadores de los líderes, sometidos al deseo humano de poder (Storing, 1981, p. 374). Una vez establecidos los riesgos y las medidas cautelares, existen también principios cautelares de interpretación constitucional.

Hay, al menos en el constitucionalismo norteamericano, dos líneas de interpretación: una basada en el federalismo y otra basada en los derechos individuales, que no son a su vez mutuamente excluyentes. Por parte de los principios cautelares federalistas, el riesgo es que el poder nacional destruya la independencia local, por lo que los Estados de la Unión deben tomar medidas para garantizar su supervivencia. El enfoque de los derechos individuales sostiene que los tribunales constitucionales que revisan la acción gubernamental deben considerar los “derechos naturales” de los ciudadanos (Vermeule, 2014, p. 189).

La revisión judicial, por su parte, surge como una medida cautelar fundamental, salvaguardando a los ciudadanos de posibles violaciones de derechos por parte de los actores legislativos, ejecutivos y de los tribunales. Aunque estos tribunales no estén exentos de errores, su presencia como otro factor de veto es beneficiosa por su reducción de la desprotección de los derechos, afirmado cautelarmente: “es mejor pecar por exceso que por defecto en la protección de los derechos” (Fallon, 2008, p. 1708). Por eso, en el análisis de Atenas, el graphe paranomon (demanda contra las propuestas contrarias a las leyes) aparece como una suerte de revisión judicial, al menos porque permitía al órgano legislativo volver a examinar la legislación propuesta y debatirla de nuevo. Era una medida de seguridad contra la toma de decisiones precipitadas o que en una primera sesión la asamblea haya sido convencida por un posible demagogo. Su uso no era baladí, además, puesto que de considerarse que el mecanismo se había invocado incorrectamente, el demandante sufriría cargos criminales.

Para terminar de esbozar la posición cautelar, resulta ilustrativo examinar las cuestiones de la libertad de expresión y la imparcialidad judicial. Cuando se discute la importancia y la protección de la libertad de expresión, también están presentes argumentos cautelares como la noción de que los jueces deberían seguir una doctrina de libertad de expresión destinada a prevenir el peor de los casos de abusos de disidentes u opositores al gobierno de turno (Blasi, 1985, p. 449). En este sentido, el debate se centra en los límites de la libertad de expresión como, por ejemplo, la apología de la rebelión, la subversión política y el terrorismo. Aquí podría argumentarse que el matiz y la dificultad de la cuestión radican en lo resbaladizo de la limitación y en quién establece esa limitación.

Por otra parte, la imparcialidad judicial aborda cuestiones de parcialidad política o conflictos de intereses que dañan la neutralidad del juez en cuestiones de debido proceso. Deben existir varias reglas e instancias que busquen prevenir los peligros de “distorsiones decisionales que son difíciles de observar directamente” (Vermeule, 2014, p. 193). Incluso la posibilidad de un interés personal en el caso debería activar un mecanismo cautelar contra un funcionario con dicho interés en un proceso judicial.

En una línea similar, la independencia judicial es clave para garantizar que el poder judicial pueda controlar los poderes del ejecutivo, y cualquier conflicto de intereses entre ambos poderes socava la imparcialidad judicial. No es de extrañar, como se ve muy a menudo en política contemporánea, que los políticos utilicen una retórica populista para justificar reformas, en primer lugar, del poder judicial, antes de apuntar a otras instituciones o a la propia Constitución. En ese sentido, este objetivo forma parte de una estrategia para alcanzar formas de poder que recuerdan a la tiranía, luego la existencia de esos mecanismos es fundamental para prevenirla o detectarla. Un ejemplo de ello es la fijación habitual que suele haber con crear una asamblea constituyente.

Teniendo todo esto en cuenta, ¿qué determina que las precauciones tengan éxito o fracasen? Se trata de una cuestión inevitablemente local y contextual, es decir, que a veces fracasan y a veces tienen éxito en terrenos particulares y diferentes. Como tales, los autores identifican tres problemas generales de las precauciones, inspirados en el trabajo de Albert Hirschman (1991): perversidad, futilidad y peligro, que a su vez y por contraste identifican cómo tienen éxito (Lanni y Vermeule, 2012 p. 904). La primera, futilidad, tiene que ver con la ineficacia de la precaución, es decir, no funciona para su propósito. Se correlaciona con la cuestión del compromiso: el compromiso en el presente con una norma podría no ser el mismo cuando esa norma se promulgó. Esto es especialmente grave sin incentivos.

Fuera de las instituciones externas (tribunales o cortes internacionales), solo existen ejecutores internos y mecanismos frágiles. Son frágiles porque requieren cooperación y, si otros no contribuyen a mantener las normas constitucionales, entonces los demás actores no tienen incentivos para hacerlo. Un ejemplo podría ser un primer ministro o un presidente que rompe o reinterpreta el documento constitucional hasta el punto de ridiculizarlo, pero el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional no actúan ante dicha violación, normalmente porque sus miembros son, en su mayoría, hombres y mujeres del partido de gobierno. Con el tiempo, cada actor está menos incentivado para actuar, y dicho primer ministro o presidente seguirá haciéndolo una y otra vez.

Otro ejemplo es la libertad de expresión. En la época del nacimiento de la constitución, para protegerse de la tiranía de la mayoría sobre los disidentes, se instituyen disposiciones cautelares sobre la libertad de expresión. En el presente, los jueces atrapados en el espíritu de su tiempo coinciden con la mayoría, tal vez incluso superados por sus propias pasiones, haciendo inútil la precaución. Buenos ejemplos de ello podrían ser la política en tiempos de guerra, o incluso parte de la histeria colectiva por la pandemia de Covid de 2020 y los negacionistas de las vacunas, donde se cuestionó su derecho a expresar sus opiniones, por muy equivocadas que pudieran estar, incluso argumentando a favor de censurar posiciones “peligrosas”.

En cuanto a peligro y perversidad, no se trata de que la precaución sea ineficaz, sino de que es perversa o mala. Podrían desatender otros riesgos importantes debido a su enfoque unívoco en un objetivo ―peligro―, o incluso podrían producir el riesgo que pretenden evitar ― perversidad―. En el caso del peligro, los costes de las precauciones podrían superar sus beneficios (Lanni y Vermeule, 2012, p. 907). La perversidad tiene que ver con la que medidas de precaución sean contraproducentes. Por ejemplo, el argumento antifederalista contra un ejército permanente que pudiera aplastar las libertades de los ciudadanos, podría producir una multitud de ejércitos permanentes locales y conflictos multiestatales con consecuencias aún peores (Lanni y Vermeule, 2012 p. 908).

Estos desafíos a la teoría de la precaución son en buena medida argumentos que el punto de vista de la precaución tiene que afrontar y resolver, pero no significan que las precauciones no funcionen. Para abordarlos, Lanni y Vermeule sugieren la idea de “precauciones óptimas”, es decir, precauciones que tienen en cuenta los riesgos relevantes, tanto los que son objeto de la medida como los compensatorios, y que proporcionan mecanismos de incentivo para su aplicación (Lanni y Vermeule, 2012 p. 909). Este punto de vista es, a grandes rasgos, el “constitucionalismo optimizador” o la “posición madura”, descrita por Vermeule y adaptada de la idea de Albert Hirschman de que no siempre está garantizado que ocurra lo peor (Hirschman, 1991, p. 153). No está exenta de defectos, y abundan las críticas, pero baste este análisis para presentar esta posición en el marco de este artículo.

En última instancia, el constitucionalismo precaucionario encarna una constante inquietud: cómo prevenir que el poder político, inevitablemente tentado por el interés propio, derive en prácticas autoritarias. Los dilemas que suscita, la tensión entre confianza y control, entre virtud cívica y desconfianza estructural, se remontan, como presenta el siguiente apartado, a la antigüedad. En este sentido, la Atenas clásica ofrece un ejemplo paradigmático de cómo una comunidad política intentó institucionalizar la desconfianza hacia el poder y diseñar mecanismos de precaución frente a la tiranía. El estudio de su politeia permite articular la historia constitucional, la historia del pensamiento político y la filosofía política en torno a un mismo eje: el esfuerzo por limitar el riesgo de que los líderes democráticos se conviertan en tiranos. Así como las constituciones modernas buscan contener la concentración de poder bajo formas populistas o iliberales, los atenienses imaginaron dispositivos legales y políticos, como el ostracismo o el graphe paranomon, que perseguían un fin similar con los medios de su tiempo.

Los atenienses eran muy conscientes de los peligros de la tiranía y de la posibilidad de que uno de los líderes de la polis intentara elevarse por encima del poder de la asamblea, es decir, por encima de la ley. En ese sentido, desarrollaron una aguda noción de la irresponsabilidad legal como aspecto distintivo de la tiranía: ser anupeuthunos, estar por encima de la ley. Para los atenienses, era esencial que el pueblo o demos no estuviera bajo el control de los poderosos. A tal fin, se instituyeron mecanismos legales para vigilar y mantener a raya a estas ambiciosas figuras políticas.

En efecto, este era un riesgo apremiante para los antiguos atenienses, sobre todo durante los periodos arcaico y clásico (siglos VI al IV a. C.), después del gobierno de los tiranos, el último de los cuales fue Hipias (527-510 a. C.), y el pleno desarrollo de su sistema democrático. La tiranía, como tal, se refería a una forma de gobierno autocrático en el que el poder se concentraba en manos de un solo individuo o de un grupo de individuos. Esos tiranos a menudo se hacían con el poder mediante la fuerza o la manipulación, aprovechando la inestabilidad social y política para establecer su autoridad, como se ha visto. El ejemplo más destacado son los Pisistrátidas (561-510 a. C.), es decir, el tirano Pisístrato y sus hijos y sucesores, Hipias e Hiparco.

Los dos mecanismos más conocidos son el ostracismo y su sucesor, el graphe paranomon. El primero se utilizaba para expulsar durante diez años a un ciudadano que el demos temía que hubiera acumulado demasiado poder, manteniéndose a salvo sus propiedades y bienes hasta su regreso. El segundo mecanismo es el menos conocido graphe paranomon, que podía invocarse si una propuesta hecha en la asamblea se consideraba contraria a la ley, digamos, inconstitucional. Cuando esto ocurría, la asamblea debía ser convocada al día siguiente para someter de nuevo la propuesta a juicio. Si el ciudadano que la había propuesto perdía, podía enfrentarse a diferentes cargos, en función de la gravedad de la infracción. Por otro lado, si ganaba, entonces la propuesta se aprobaba sin más votación (Lanni y Vermeule, 2012, pp. 902-3).

La politeia ateniense tiene, entonces, un marco legal precaucionario frente a riesgos futuros, de los cuales consideraban el más real y cercano el de un demagogo o rétor que se convirtiera en tirano. Para Vermeule y Lanni, la tradición de la precaución, que defiende un diseño institucional que prevenga los riesgos, puede remontarse hasta aquí y es una forma interesante de interpretar los procedimientos políticos atenienses: Por un lado, la limitación del poder de los magistrados ejecutivos, como el sorteo, la rotación y la colegialidad; por otro, el ostracismo; y, finalmente, el graphe paranomon, el procedimiento para anular decretos que se estimaban inconstitucionales. Los dos primeros tenían como objetivo “proteger la soberanía popular impidiendo que cualquier individuo acumulara demasiado poder o, en el peor de los casos, se convirtiera en un tirano” (Lanni y Vermeule, 2012 p. 898). El tercero tenía como objetivo proteger el gobierno popular de sí mismo, permitiendo una segunda revisión de la legislación (una forma de revisión judicial cuya importancia fue enfatizada antes) que pretendía evitar decisiones precipitadas de la asamblea que podrían considerarse injustas si se estudiaban más a fondo.

Todos estos mecanismos estaban íntimamente relacionados con lo que los atenienses entendían como la naturaleza del poder político y los parámetros de justicia bajo los cuales era ejercido. Aquí se enfatizarán el ostracismo y el graphe paranomon como ejemplos del marco constitucional preventivo que ya se esbozaba en la polis ateniense.

La función del ostracismo no era o no solo era frenar los intentos de tiranía (los atenienses ya castigaban duramente a aquellos con la muerte, el destierro y la confiscación de sus bienes), sino que era la de proporcionar controles sobre el poder de las élites, recortar su prestigio y como medio para que el demos expresara su desaprobación del comportamiento moral de las élites (Forsdyke, 2005, p. 170). Era un símbolo del régimen democrático y una herramienta para disuadir las luchas internas de las élites que pudieran derivar en violencia.

Funcionaba en dos fases y se celebraba en el ágora, no en la asamblea. La primera fase era la pregunta sobre si se celebraba o no el ostracismo, y la segunda, varios meses después, era la votación propiamente dicha. Ese lapso entre las dos fases permitía a los atenienses deliberar con calma ―y de manera informal― sobre quién debía ser condenado al ostracismo y por qué, y también daba pie a que los rivales políticos hicieran campaña. Como señala Sara Forsdyke, la mera pregunta sirvió varias veces como elemento disuasorio para las élites en conflicto (Forsdyke, 2005, p. 171). En definitiva, la institución pretendía frenar el poder de la asamblea, o más bien de los políticos que habitualmente la dirigían.

El graphe paranomon es más complejo. Se trataba de un proceso judicial que podía plantear cualquier ciudadano particular contra otro que propusiera una medida considerada contraria a la ley. Si se validaba, el tribunal podía anular el decreto y castigar al proponente. Como resultado, argumenta Hansen, cualquier decreto propuesto en la asamblea ateniense era juego limpio para la aplicación del mecanismo (Hansen, 1991, pp. 205-8). Al igual que el ostracismo, esta medida proporcionaba al demos (y a los líderes políticos) la capacidad de controlar o eliminar a los políticos que pudieran poner en peligro la democracia. De hecho, transfería el poder de la asamblea a los tribunales (con 501 miembros, salvo en casos especiales en los que se podía convocar a más), aunque para debatir la legislación concreta que se sometiera a revisión.

Además, si el acusado probaba su caso, se aprobaba automáticamente el decreto impugnado, y en su lugar se castigaba al acusador (Lanni, 2010, p. 2). Los atenienses distinguían jerárquicamente entre leyes (nomoi) y decretos (psephismata), no pudiendo las primeras contradecir a los segundos, que a su vez no podían contradecir la legislación anterior. Tras la revisión de las leyes del siglo IV, la codificación de los antiguos códigos de Solón y Dracón que terminó en el 399 a. C., introduciendo los muy necesarios controles del poder de la asamblea (Hansen, 1991, p. 164) el graphe paranomon se limitó a la impugnación de decretos, y se introdujo un nuevo mecanismo, el graphe nomon me epitedeion theinai (demanda por proponer introducir una ley inadecuada), para revisar la legislación.

En ambos procedimientos, la argumentación era tanto jurídica como política, como señala Hansen (1991). El primero consistía en dilucidar si la legislación contradecía la ley vigente, por ejemplo, y el segundo en discutir si la ley era favorable a los intereses de Atenas. Existe cierto debate académico sobre qué tipo de argumentos eran los más relevantes. Por ejemplo, H. J. Wolff afirma que el verdadero peso recaía en los argumentos jurídicos, mientras que los políticos eran intentos de “prejuzgar a los jurados” (Wolff, 1970, p. 13-14).

Por otro lado, Hansen destaca la importancia de los argumentos políticos dado el tiempo dedicado a desarrollarlos (Hansen, 1987, pp. 34-35), es decir, si la legislación redundaba en beneficio de la ciudad. Para Lanni, ambos son igualmente relevantes. Esta investigación parte de la posición de que, aunque los argumentos jurídicos son fundamentales para defender una nueva legislación, para los atenienses primaban las razones políticas. Esto se ve a la luz de su conciencia de la fragilidad de su politeia, tanto interna como externa, sobre todo frente a riesgos como la tiranía, proveniente del corazón de la democracia, la asamblea.

En este sentido, el predominio de los argumentos políticos no solo refleja una práctica deliberativa, sino una comprensión más profunda del poder como fuente potencial de riesgo. La retórica y la legislación, lejos de ser ámbitos separados, se entrelazaban en la configuración de mecanismos institucionales destinados a contener los abusos derivados de esa misma interacción. Así, este estudio muestra que fue la conciencia ateniense de los peligros de la tiranía y la posibilidad de que los retóricos se desviaran de las normas democráticas lo que impulsó la tendencia preventiva de las instituciones atenienses. Aunque finalmente fracasaron antes de recurrir a más controles sobre los poderes de la asamblea (como los nomothetai, “tribunales constitucionales”) para reducir los riesgos al mínimo, apuntan a la idea de la inevitabilidad de que un retórico intente convertirse en tirano. No obstante, cabe señalar que todavía se debate sobre el papel de los nomothetai, convocados para una sesión especial de elaboración de leyes en la asamblea (Canevaro y Esu, 2023).

La idea de este pensamiento “cínico” sobre los líderes políticos y el intento de prever posibles riesgos para mitigar su impacto, junto con la limitación del poder político del ejecutivo, impregnaría más tarde la mayor parte del pensamiento político republicano y, en general, los avances del constitucionalismo, junto con la doctrina del gobierno mixto de la que participa Hume. Combinado con este análisis de Atenas, el constitucionalismo preventivo proporciona al presente lecciones sobre cómo abordar los retos que plantea el populismo, profundamente vinculado a la democracia, y la prevención del gobierno tiránico o autoritario.

¿Existe un paralelismo entre el retórico o demagogo y el político moderno que utiliza la retórica populista? Esta investigación propone que, aunque no pueden equipararse debido a su historia y contexto, como han hecho algunos estudiosos con los conceptos de populismo y demagogia (Thomas, 2024), pueden considerarse como una imagen especular con antecedentes diferentes.

Así pues, Atenas se plantea como un ejemplo histórico lo suficientemente distintivo de un diseño institucional eminentemente de precaución, que asumía, por una parte, que los rétores intentarían dominar la asamblea haciéndose con la mayor influencia y poder posible, y también que los mecanismos políticos atenienses debían estar listos para atajarlos.

Es un ejemplo ilustrativo de qué puede ocurrir cuando esos mecanismos fallan y el sistema colapsa, en especial cuando el proceso ocurre internamente como subproducto de las mismas dinámicas democráticas. Aunque fundamentalmente diferentes, como lo son la figura del demagogo y el populista, los paralelismos que provee el énfasis en la argumentación y deliberación, así como el rol de las instituciones en la prevención de riesgos, hacen el caso ateniense especialmente interesante para extraer lecciones de utilidad para la actualidad.

Este planteamiento tiene algunas obvias limitaciones, una de las cuales es que es imposible saber el futuro, y los planes y contingencias pueden fallar. Como argumentaba Aristóteles en su Política: las leyes rectamente constituidas deben ser el soberano final; y el gobierno personal, ya sea ejercido por una sola persona o por un cuerpo de personas, debe ser soberano (kyrios) solo en aquellos asuntos en los que la ley es incapaz, debido a la dificultad de elaborar normas generales para todas las contingencias (Aristotle, 1920, pp. 156-160).

Sin embargo, estos riesgos pueden priorizarse, y en concreto el de gobernantes convirtiéndose en tiranos son previsibles, y tienen eco en cualquier momento histórico, como en democracias constitucionales de la actualidad cuando la retórica populista se utiliza para socavar el estado de derecho. Es la idea de que los representantes públicos deben ser no los mejores, sino los más seguros, y que una actitud de sospecha es preferible a la posible erosión institucional de un gobierno autoritario.

Pero ¿deben limitarse las instituciones para evitar posibles riesgos? ¿No puede llevar esto a una concepción estática del diseño constitucional? Hay valiosas lecciones que aprender del ejemplo ateniense para abordar el aparente conflicto contemporáneo entre democracias y populismo, por ejemplo, siempre teniendo en cuenta que no existe una equivalencia literal entre la democracia representativa constitucional y la politeia ateniense. De hecho, los peligros de la tiranía y el autoritarismo están siempre presentes, pero son bastante diferentes de lo que los atenienses podían esperar, y es fácil confundir las nuevas ideas con riesgos políticos.

Dentro de todo, el debate acerca de si una constitución que presupone la corrupción (knavish constitution) crea corruptos o limita el daño que estos pueden causar apunta a que es la política y su práctica la que parece producirlos, independientemente del diseño constitucional. En ese sentido, un modelo de precaución, con sus limitaciones, aparece como razonable para reducir el daño posiblemente letal que un líder autoritario puede provocar, especialmente si es capaz de hacerse con el control de las instituciones. En ese punto, el mérito está en dificultar esa misma tarea para cualquier político que la emprenda.

En definitiva, es una discusión que requiere conjugar múltiples disciplinas para crear una perspectiva integradora. Estudiar ejemplos como el ateniense es fundamental para comprender y afrontar retos actuales, así como para plantear si de verdad hay una erosión constitucional e institucional producida en parte por el auge de los populismos y su retórica política y cuál es el rol que debe tener el estado de derecho al enfrentar dichos retos. Así, disciplinas como las historia (constitucional, conceptual y del pensamiento político), el derecho y la filosofía política para construir puentes conceptuales entre momentos históricos dispares son fundamentales para conseguir al menos una semblanza de conocimiento acumulativo.

Reevaluar teorías constitucionales como la preventiva, o revalorizar principios como el de deshonestidad, podrían abrir una vía para enfocar cuestiones acuciantes en la actualidad, como el papel que juega la retórica populista en la deslegitimación de las instituciones y su justificación para subvertir el estado de derecho. El diálogo interdisciplinar, a su vez, permite arrojar luz sobre el modo en que cuestiones contemporáneas, como el populismo, enmascaran a su vez problemas clásicos como el de la tiranía y su prevención.